Wie is er bang voor de mediator?

Inleiding
In het kader van hun opleiding Management, Economie en Recht aan de Noordelijke Hogeschool Leeuwarden hebben Folkert Rozendal en Michel de Vries een onderzoek uitgevoerd in opdracht van H. van der Tuin Consultancy B.V.. Het onderzoek is uitgevoerd in de periode februari tot en met juni 2003.

Het doel van het onderzoek is het adviseren van H. van der Tuin Consultancy B.V. over de vraag of mediation bestaansrecht heeft bij gemeenten in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe met betrekking tot het afhandelen van klachten en het oplossen van conflicten binnen het openbaar bestuur in de relatie gemeente – burger en de arbeidsrelatie werkgever – werknemer.

De gegevens zijn ontleend aan diepte-interviews met secretarissen van de beroeps- en bezwarencommissie en de hoofden van de Afdeling Juridische zaken bij gemeenten.
In totaal zijn er achttien gemeenten in het onderzoek betrokken, zes gemeenten uit de provincie Groningen, zes gemeenten uit de provincie Friesland en zes gemeenten uit de provincie Drenthe. De gemeenten zijn geselecteerd aan de hand van een steekproef. Het gaat hierbij om een kwalitatief onderzoek, een onderzoek om te achterhalen waarom iets gebeurt of gedaan wordt.

In de periode van 17 maart tot en met 24 april 2003 zijn er in iedere provincie zes gemeenten bezocht om diepte-interviews af te nemen.
De resultaten van de diepte-interviews vormen een indicatie van het bestaansrecht van mediation bij gemeenten in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe. Vermelding verdient het feit dat gemeenten erg bereid zijn om mee te werken aan het onderzoek met betrekking tot mediation, wat blijkt uit het feit dat alle gemeenten de brief met aanvullende informatie over mediation hebben doorgenomen.

Interpretatie van het begrip klacht en het begrip conflict
De onderzochte gemeenten maken duidelijk onderscheid tussen conflicten en klachten. Belangrijk voor het onderzoek is om te weten wat de in het onderzoek betrokken gemeenten onder een klacht en een conflict verstaan. Gemeenten kunnen daarvan verschillende interpretaties hebben. Daarom is bij afwijking gewezen op de door de onderzoekers gebruikte definiëring van zowel het begrip klacht als conflict.

Bekendheid van gemeenten met het begrip mediation
De in het onderzoek betrokken ambtenaren zijn allen bekend met het begrip mediation, hetzij door vakliteratuur, medewerkers, studie of in de gevallen dat zij zelf een opleiding tot mediator hebben gevolgd.
Ambtenaren geven in het algemeen aan dat er binnen de gemeente wel kennis van het begrip mediation is, maar dat de inhoud van mediation en de achtergrond van mediation onbekend is.

Publiekrechtelijke conflicten
De betrokken gemeenten voelen zich beperkt tot het toepassen van mediation in publiekrechtelijke conflicten door de wettelijke kaders van de Algemene wet bestuursrecht. Eén van de ondervraagde gemeenten zegt het volgende: “Mediation mag er niet toe leiden dat de rechtseenheid wordt geschonden; een vergunning kan wel of een vergunning kan niet worden verleend, en daar horen wij ons aan te houden!”.
Daarnaast wordt als reden door de in het onderzoek betrokken gemeenten genoemd dat het bij publiekrechtelijke kwesties draait om termijnen in de bezwarenfase. Met termijnen doelen deze gemeenten op het feit dat ze een beschikking dienen te geven binnen een redelijke termijn (acht weken) na ontvangst van de aanvraag en dat gemeenten binnen zes weken moeten beslissen na ontvangst van het bezwaarschrift. De mogelijkheid om mediation daar tussen te plaatsen is er volgens het merendeel van de gemeenten niet.

Een aantal van de betrokken gemeenten ziet de mogelijkheid om mediation wel toe te passen bij publiekrechtelijke conflicten op beleidsterreinen waar de regelgeving enige beleidsvrijheid geniet.
Deze gemeenten geven dan ook aan dat het wenselijk is mediation toe te passen op het terrein van de leefomgeving. Hierbij moet gedacht worden aan conflicten betreffende het milieu en de ruimtelijke ordening.
Maar ook sommige gemeenten enige ruimte voor mediation bij teveel of ten onrechte betaalde uitkeringen.
Er wordt aangegeven dat het samen denken over mogelijkheden tot terugbetaling een oplossing van het conflict kan zijn.
Naast deze mogelijkheden ziet een groot aantal betrokken gemeenten weinig beleidsvrijheid om mediation toe te passen in de bezwaarfase.
Bij de uitoefening van handhavingbevoegdheden zien de betrokken gemeenten in het onderzoek geen onderhandelingsruimte. De gemeenten zeggen streng te zijn in dat opzicht en daarom de formeel vastgelegde regels te hanteren.
Eén van de gemeenten zegt hier over het volgende: “Wij stellen ons als gemeente positioneel op waardoor er niet te overleggen valt met de burger die door de handhavingbevoegdheid wordt geraakt”.
Naast genoemde zaakkenmerken zijn volgens een groot aantal geïnterviewde ambtenaren de partijkenmerken belangrijk of een conflict zich leent voor mediation. Met partijkenmerken wordt door de ambtenaren de onderhandelingsbereidheid van beide partijen bedoeld.
De meerderheid van de ondervraagde gemeenten is van mening dat als een partij geen water bij de wijn wil doen er ook niet aan het mediationproces moet worden begonnen.
Verder geven de gemeenten aan dat het belangrijk is dat partijen bij een conflict bereid zijn naar elkaar te luisteren. Eén gemeente zegt dat als volgt: “De onderhandelingsbereid van de burger staat in direct verband met de belangen die een partij heeft in een publiekrechtelijk conflict”.
Uit de antwoorden van de betrokken gemeente blijkt dat burgers grote belangen hebben en vaak een principe-uitspraak in de zaak wensen te verkrijgen.
Er wordt aangegeven dat een burger daarom niet bereid is om te onderhandelen en alleen waarde hecht aan een rechterlijke uitspraak.

Toch zijn niet alle in het onderzoek betrokken gemeenten pessimistisch over het toepassen van mediation bij publiekrechtelijke conflicten.
Een aantal gemeenten deelt de volgende uitspraak: “Het kan dan wel zo zijn dat er geen beleidsvrijheid is en we ons moeten houden aan de wettelijke kaders maar je kunt even goed begrip kweken voor de beslissing die je hebt gemaakt, waardoor het dossier ook een gezicht krijgt”.
Deze gemeenten vinden het belangrijk om te luisteren naar wat de betrokken burger te melden heeft.
Er werd door een gemeente gezegd dat door begrip te kweken bij de burger de acceptatie van het gemeentelijk handelen wordt verhoogd.
Volgens deze gemeente kan hierdoor het aantal bezwaar- en beroepszaken sterk verminderen.
Kanttekening hierbij is dat deze gemeenten het niet nodig achten dat bij een dergelijke hoorzitting een NMI-mediator wordt ingeschakeld. Ze geven aan de rol van mediator zelf goed te kunnen vervullen.
Hiermee wordt duidelijk dat gemeenten geen onderscheid kunnen maken tussen de rol van een mediator en een bemiddelaar.
Er is sprake van bemiddeling wanneer gemeenten aangeven zelf de rol van “mediator” te willen vervullen. Er is pas sprake van mediation wanneer er een NMI-mediator wordt ingeschakeld om partijen gezamenlijk het conflict op te laten lossen.

Een deel van de achttien gemeenten vindt mediation bij uitstek geschikt wanneer het gaat om conflicten waarbij alleen derden bij betrokken zijn. Volgens een aantal gemeenten kan inschakeling van een NMI-mediator een oplossing zijn bij burenruzies. Uit de respons blijkt dat ze dit vinden omdat er tussen burgers onderling meer ruimte is om te onderhandelen dan wanneer het gaat om een conflict in de relatie gemeente – burger.

Mediation ongeschikt voor het afhandelen van klachten
Voor het afhandelen van klachten vinden alle betrokken gemeenten mediation een ongeschikt instrument. De gemeenten geven aan over een klachtenreglement te beschikken waarmee klachten volgens de betrokken gemeenten op een goede manier worden afgehandeld.
De klachten worden volgens de gemeenten naar tevredenheid van de burger afgehandeld. De gemeenten geven aan dat de afhandeling kan bestaan uit een telefoontje waarin aan de burger excuses worden aangeboden of een persoonlijk gesprek met de burger.
Daarnaast wordt door het merendeel van de gemeenten gesteld dat de gemeentelijke ombudsman een goede functie vertolkt voor het op een juiste wijze afhandelen van een klacht. Er zijn een aantal gemeenten van mening dat een NMI-mediator kan worden ingeschakeld voor het afhandelen van een herhaaldelijk ingediende klacht. Dit komt echter zelden voor.

Privaatrechtelijke conflicten
Vergeleken met publiekrechtelijke conflicten zien de in het onderzoek betrokken gemeenten meer mogelijkheden voor het toepassen van mediation in privaatrechtelijke conflicten.
Volgens deze gemeenten is er in privaatrechtelijke conflicten meer onderhandelingsruimte omdat het in het privaatrecht hoofdzakelijk gaat om overeenkomsten waar tussen de betrokken partijen wilsovereenstemming moet zijn voor de overeenkomst tot stand komt.
Eén gemeente zegt het volgende: “We zijn niet zo streng gebonden aan de wettelijke regels wat wel het geval is bij publiekrechtelijke betrekkingen.”

Conflicten in de relatie werkgever – werknemer bij gemeenten
Alle onderzochte gemeenten geven aan mogelijkheden voor het toepassen van mediation te zien wanneer het gaat om de arbeidsrelaties binnen de gemeentelijke organisatie omdat daar een bepaalde onderhandelingsruimte bestaat.
De betrokken gemeenten geven aan dat ze eerst intern het arbeidsconflict proberen op te lossen door de inschakeling van de personeelsfunctionaris. Daarnaast geven gemeenten aan dat de onafhankelijke commissie van bezwaar en beroep veelal wordt gevraagd om zich uit te spreken over het arbeidsconflict.
Omdat je elkaar als betrokkenen in veel situaties noodzakelijkerwijs weer tegen komt, vindt een meerderheid van de gemeenten dat het conflict beslist moet worden opgelost.
Er wordt aangegeven dat de personeelsfunctionaris eerst zal proberen om het conflict op te lossen door bemiddeling. Uit de respons blijkt dat de onderzochte gemeenten een NMI-mediator zullen inschakelen als blijkt dat de personeelsfunctionaris geen neutrale rol vervult. De ondervraagde gemeenten zien wel in dat bij bemiddeling door de personeelsfunctionaris het gevaar van belangenverstrengeling kan optreden.

Mandaat
Wanneer partijen tot een oplossing van het conflict zijn gekomen, dient er ter beëindiging van het mediationproces een vaststellingsovereenkomst te worden getekend.
Een bij de mediation betrokken ambtenaar heeft niet de bevoegdheid om deze overeenkomst te tekenen namens het College van B & W.
Volgens de onderzoekers zou een wijziging in het mandaatstatuut de oplossing zijn van het probleem. In het mandaatstatuut wordt aangegeven welke personen bevoegd zijn om bepaalde besluiten te nemen en te ondertekenen.
Maar de ondervraagde gemeenten geven aan dat het College van B & W zelf de touwtjes in handen wil houden.
Uit de antwoorden van de gemeenten blijkt dat zij verwachten dat een ambtenaar nooit het volledige mandaat zal krijgen om zelfstandig een vaststellingsovereenkomst te tekenen. (Onder mandaat wordt verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen).
De gemeenten onderkennen dat dit problemen kan opleveren tijdens het mediationproces waar de betrokken ambtenaar wel tot een onderhandelingsresultaat komt maar niet de bevoegdheid heeft om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Op het voorstel van de onderzoekers om een voorlopige vaststellingsovereenkomst te tekenen, reageren de gemeenten positief.
Dit houdt in dat een in het mediationproces betrokken ambtenaar zelfstandig mag onderhandelen onder voorbehoud van goedkeuring van het College van B & W. Een aantal gemeenten geeft aan dat aan een voorlopige vaststellingsovereenkomst een nadeel kan kleven. Zo wordt er meerdere malen aangegeven dat wanneer het college van B & W geen goedkeuring verleent er uiteindelijk niets wordt bereikt met mediation.
Een ondervraagde gemeente komt met het idee om het desbetreffende conflict – voordat aan de mediation wordt begonnen – voor te leggen aan het college van B & W, zodat het college van B & W de betrokken ambtenaar mandaat kan geven om binnen de vooraf vastgestelde kaders te onderhandelen.

Het juiste stadium om mediation als instrument in te zetten
Als er mogelijkheden zijn om het instrument mediation in te zetten dan moet dat volgens de meerderheid van de in het onderzoek betrokken gemeenten in een zo vroeg mogelijk stadium van het conflict om escalatie te voorkomen. Door een gemeente werd het volgende gezegd: “Partijen zullen dan minder snel afstand doen van het eigen gelijk en niet gaan onderhandelen op basis van belangen van beide partijen”.
Volgens een aantal gemeenten zijn partijen in een vroeg stadium nog niet tot een juridisch standpunt gekomen en is er ruimte te onderhandelen.

Wie dient het initiatief tot mediation te nemen?
De betrokken gemeenten vinden in principe dat het initiatief om van het instrument mediation gebruik te maken door zowel de burger als de gemeente kan worden genomen. De ondervraagde gemeenten zijn van mening dat het initiatief bij de gemeente moet liggen, omdat de burgers volgens de gemeenten veelal onbekend zijn met mediation. Door één gemeente werd het volgende gezegd in het interview: “Het gaat er juist om dat partijen probleemoplossend onderhandelen in plaats van te strijden”.

Locatie voor het mediationproces
Wanneer er gebruik wordt gemaakt van een externe mediator heeft een onafhankelijke locatie als plaats van handeling de voorkeur bij de betrokken gemeenten. Volgens de meerderheid van de ondervraagden dient het kantoor van de externe mediator als gesprekslocatie te fungeren.
Dit omdat het een neutrale locatie is en alle benodigde faciliteiten er aanwezig zijn. Uit de respons blijkt dat een groot aantal van de ondervraagde gemeenten het belangrijk vindt dat het mediationproces op een neutrale locatie plaatsvindt. Het gemeentehuis wordt als ongeschikt bevonden.
Meerdere malen wordt daarvoor als reden aangevoerd dat de mediator en de partij die een conflict met de gemeente heeft dan te gast zijn bij de gemeente. Dit kan de uitkomst van het mediationproces nadelig beïnvloeden.

Voordelen mediation
Mediation kent vele voordelen volgens de ondervraagde gemeenten.
De grootste voordelen van het mediationproces liggen naar mening van de betrokken gemeenten in de mogelijkheid de verstoorde communicatie weer op gang te brengen, ruimte te scheppen voor de niet juridische aspecten van een conflict en tot een creatieve oplossing van het conflict te komen.
Daarnaast wordt het voortbestaan van de relatie als groot voordeel beschouwd en het feit dat er ruimte is voor emoties.

De gemeenten zien als nadeel van inschakeling van een mediator de kans op mislukken waardoor alsnog een juridische procedure noodzakelijk blijkt.

Mediation versterkt van uit het oogpunt van een groot aantal betrokken gemeenten zeker de kwaliteit van het overheidsbestuur. Een aantal gemeenten geeft aan dat door mediation meer draagvlak ontstaat voor overheidsbeslissingen. Eén gemeente zei het volgende in het interview: “Mediation versterkt niet alleen de kwaliteit van het overheidsbestuur maar is ook een versterking voor de interactie tussen burger en overheid, waarbij de burger meer begrip krijgt voor de overheid”.

Kosten
Uit de respons blijkt dat geen enkele gemeente kan inschatten wat de kosten van inschakeling van een mediator bedragen.
De gemeenten denken dat het uurtarief van de mediator net zo hoog is als dat van een advocaat. In het algemeen merken gemeenten op dat de kosten van mediation geen rol spelen voor de keuze van mediation. Meerdere keren wordt gezegd dat een conflict op de meest geschikte manier moet worden opgelost en dat daarbij de kosten geen doorslaggevende factor mogen spelen.
Het is in de toekomst volgens de in het onderzoek betrokken gemeenten belangrijk om te weten wat de kosten precies zijn om een budget vrij te maken. Maar op dit moment is daar nog geen behoefte aan, aldus de meerderheid van de gemeenten.

Ambtelijk draagvlak
Uit de interviews blijkt dat er binnen geen enkele in het onderzoek betrokken gemeente ambtelijk draagvlak aanwezig is voor mediation.
Als redenen worden hiervoor aangevoerd: de onbekendheid met mediation en het feit dat mediation volgens de geïnterviewde ambtenaren weinig mogelijkheden biedt om conflicten op te lossen.
De meerderheid van de gemeenten geeft aan dat een handboek - waarin is aangeven wanneer mediation als geschikt instrument kan worden ingezet bij het oplossen van een conflict – een nuttig hulpmiddel kan zijn wanneer er eenmaal ambtelijk draagvlak bestaat met betrekking tot mediation.

Een meldpunt waarbij een instantie van juristen en mediators beoordeelt of een conflict zich leent voor mediation heeft geen meerwaarde volgens de gemeenten. Meerdere keren wordt in de interviews gezegd dat de behandelende ambtenaar moet beslissen of een conflict in aanmerking komt voor mediation. Uit de respons blijkt dat op dit moment die kennis niet aanwezig is bij ambtenaren.
Een groot aantal gemeenten is van mening dat dit komt doordat er binnen de gemeentelijke organisatie nooit aandacht is besteed aan het instrument mediation.

Aanbieden van mediation
De betrokken gemeenten vinden het belangrijk dat erkende mediators meer informatie verstrekken aan gemeenten, zodat er een goed beeld gevormd kan worden van de mogelijkheden van mediation voor gemeenten.

Toekomstperspectief
De ondervraagde gemeenten vinden het belangrijk om partijen in gesprek te brengen met de gemeente en te zorgen voor duidelijke communicatie naar de burger toe. Maar uit het onderzoek blijkt dat de gemeenten voor mediation geen grote rol weggelegd zien in de toekomst.
De gemeenten zien mediation als een instrument dat weinig toepasbaar is.
Toch zijn er gemeenten die aangeven dat wanneer er de mogelijkheid is om mediation toe te passen het zeker geprobeerd moet worden. In het algemeen geven gemeenten aan dat er al veel mechanismen zijn die voorzien in het vroegtijdig wegnemen van conflicten. Hierbij wordt aangegeven dat verwacht wordt dat de juridisch procedure toch de overhand houdt. Volgens een groot aantal gemeenten is er op dit moment weinig tot geen aanleiding om gebruik te maken van het instrument mediation.

CONCLUSIE

Hieronder wordt een beeld gegeven van de uiteindelijke bevindingen van dit onderzoek. Hierbij gaat het om het antwoord op de hoofdvraag van het onderzoek:

“Heeft mediation bestaansrecht bij gemeenten in de provincies Groningen, Friesland en Drenthe met betrekking tot het afhandelen van klachten en het oplossen van conflicten binnen het openbaar bestuur in de relatie gemeente – burger en de arbeidsrelatie werkgever – werknemer bij gemeenten?”
Bevindingen
De onderzochte gemeenten zijn van mening dat mediation geen geschikte methode is voor het afhandelen van klachten. Klachten worden afgehandeld volgens het klachtenreglement en de gemeentelijke ombudsman vertegenwoordigt een belangrijke rol wanneer burgers ontevreden zijn over het afhandelen van een klacht door gemeenten.

In publiekrechtelijke conflicten voelen de gemeenten zich beperkt door de wettelijke kaders die gelden op grond van de Algemene wet bestuursrecht. De betrokken gemeenten achten daarom het toepassen van mediation in de bezwaarfase niet kansrijk. Voor de toepassing van mediation op gebieden waar mediation geschikt wordt geacht is geen beleid ontwikkeld.
Dat er voor mediation meer mogelijkheden zijn in bestuursrechtelijke conflicten dan gemeenten inschatten, blijkt uit het onderzoek van de provincie Overijssel.
Door de onbekendheid met mediation denken de betrokken gemeenten in bestuurlijke conflictsituaties zelf als ‘mediator’ te kunnen fungeren, waaruit blijkt dat gemeenten een misvatting hebben over de rol die een NMI-mediator heeft in het oplossen van een conflict. Een NMI-mediator de benodigde expertise in huis en deskundige op het gebied van conflicten en de daarmee gepaard gaande emoties.

Omdat er volgens de onderzoekers bij deze gemeenten geen ambtelijk draagvlak is op het gebied van mediation wordt op de gebieden waar wel enige beleidsvrijheid is de mogelijkheid om van mediation gebruik te maken niet aangegrepen. Het bestaansrecht van mediation als methode van conflictoplossing voor publiekrechtelijke conflicten bij de betrokken gemeenten is gering.

Voor wat betreft privaatrechtelijke conflicten zien gemeenten wel de mogelijk om mediation toe te passen, toch wordt er nauwelijks gebruik gemaakt van deze optie.
Net als bij publiekrechtelijke conflicten is de onbekendheid met dit relatief ‘nieuwe verschijnsel’ de belangrijkste oorzaak waardoor er in privaatrechtelijke conflicten op dit moment geen gebruik wordt gemaakt van mediation.
Door hun onbekendheid en onervarenheid maken de ondervraagde gemeenten geen gebruik van mediation en wordt een privaatrechtelijk conflict afgehandeld door inschakeling van advocaten.

Conflicten in de relatie werkgever – werknemer zijn bij uitstek geschikt voor mediation volgens de betrokken gemeenten. Alleen is er voor de mediator weinig ruimte om een conflict op te lossen tussen werkgever en werknemer. Gemeenten eisen de rol van bemiddelaar zelf op, waarmee net als in de bestuursrechtelijke conflicten de rol van een mediator niet wordt erkend en zijn rol danig is beperkt.

In het algemeen valt op te merken dat de onbekendheid met mediation van de gemeenten een grote rol speelt in hun visie over mediation.
Deze gemeenten zijn wel bekend met het begrip mediation maar de inhoud en achtergrond van het begrip laten te wensen over.
Doordat de gemeenten onbekend zijn met mediation is de conclusie dat de betrokken gemeenten zich geen goed beeld kunnen vormen in welke gevallen het mogelijk en wenselijk is om mediation als instrument in te zetten.

Dat het nut van mediation of het inschakelen van een mediator momenteel nog niet ingezien wordt door de ondervraagde gemeenten komt omdat mediation een relatief nieuw instrument is. Daarnaast zijn de betrokken gemeenten positief over de manier waarop klachten en conflicten binnen de organisatie worden afgehandeld en daarom wordt het ook niet nodig geacht om een mediator in te schakelen.
Hoewel de gemeenten aangeven tevreden te zijn over het afhandelen van klachten en conflicten blijkt uit diverse onderzoeken dat burgers helemaal niet tevreden zijn over de kwaliteit van het openbaar bestuur en de manier waarop klachten door gemeenten worden afgedaan. Gemeenten blijken hier echter geen rekening mee te houden.
Uit het onderzoek blijkt dat gemeenten het wenselijk vinden dat op grote schaal ervaring op wordt gedaan in het oplossen van conflicten met behulp van een NMI-mediator.